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对资产管理机构信托责任的思考

资管新规,即《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《指导意见》)中,明确“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。”并规定“金融监督管理部门和国家有关部门应当对各类金融机构开展资产管理业务实行平等准入、给予公平待遇。资产管理产品应当在账户开立、产权登记、法律诉讼等方面享有平等的地位。”那银行理财产品能适用《信托法》吗?是否会修改《商业银行法》对银行从事信托业务的禁止性规定呢?银行理财产品的法律地位到底应该是什么?

一、我国以前的相关规定

在《指导意见》发布之前,理财业务的“基本法”是银监会令2005年第2《商业银行个人理财业务管理暂行办法》,发布时银监会的答记者问有这样一段:

问:据我们了解,国外银行理财业务管理与监管制度已经比较完善。现在发布的《办法》和《指引》与国外相关管理制度相比有什么异同?

答:众所周知,我国的金融法律制度和金融管理体制与欧美国家和我国香港地区存在不少差异。这些差异的存在,要求我们在制定相关监管规章时,既要积极借鉴,又要有选择地消化吸收,立足国情。

《办法》和《指引》在商业银行个人理财业务行为的基本规范、风险管理、保护投资人等方面,与境外相关监管法规基本相同……

《办法》和《指引》不同于境外相关监管规定之处,主要有以下两个方面:

一是《办法》和《指引》对个人理财业务的性质界定与国外有所不同。国外和我国香港地区的法律不禁止商业银行从事有关证券业务,一般也不禁止商业银行在向客户提供理财业务过程中进行信托活动,如美国货币监理署规定,商业银行在开展有关理财业务(协助性服务)时可以未经事先获准而使用信托权力。同时,国外和我国香港地区大多实行的是利率市场化和浮动汇率政策。因此,商业银行可向客户提供的产品种类较多、交叉性较强,理财业务主要侧重于咨询顾问和代客理财服务,分类和性质界定较简单。相比之下,我国《商业银行法》明确规定商业银行不得从事证券和信托业务,同时利率尚未完全市场化,银行开发销售个人理财产品面临的约束较多,潜在的法律风险较大。为厘清相关业务的法律性质,降低相关法律风险,《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务,是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。

信托产品依据《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》),法律地位非常明确,特别是有破产隔离的作用。《信托法》规定“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”“信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别”。其他的资管产品,其实都是以行政规章而成为类信托产品,也没有明确的法律地位。银行理财产品,除了2013年银监会推出的“理财管理计划”可以不加个其他资管产品的“马甲”,其他的还必须至少加一层“马甲”。

二、国外资管机构对信托的强调

   欧洲基金和资产管理协会(EFAMA)在2014年欧洲资管行业报告中指出,资管行业和其他金融机构相比有四个特征,一是代理(agency)业务模式,作为客户利益的保管人(stewards),代表客户利益进行交易,对客户负有信托责任/信义义务fiduciary duty,资产组合的表现无论好坏都归属于客户。二是有限的资产负债表风险,受托资产不在资产管理机构资产负债表内。三是保护客户资产的破产隔离功能。四是通常按照管理资产规模(AUM以收取资产管理费为主的盈利模式(和利差、交易佣金都不同)。资管行业通过资产组合管理起到了为客户降低风险、提供流动性、节约交易成本的作用。

看国外资管机构的年报,特别重视和强调信托责任。比如   摩根大通和贝莱德公司

摩根大通2017年年报:摩根大通资产和财富管理已经作为客户资产的受托管理机构近两个世纪了2016年年报:摩根大通资产和财富管理一直以信托理念帮助客户管理资产组合2015年年报:在摩根大通资产管理,我们一直建立起一种客户第一的信托文化,已有180多年了。(注:摩根大通资产管理是摩根大通四大业务板块之一,2016年更名为摩根大通资产和财富管理。)

摩根大通在全行风险委员会下设内控委员会、信托风险委员会等,信托风险委员会自2013年设立,管理全行信托活动相关的风险。年报中对信托风险的解释是:银行未能执行适用的法律和监管规定,未能按高标准的尽职标准,未能按最大化客户利益原则行事,或未能公平对待客户,而导致监管行动、声誉损害或财务责任的风险。 

世界最大的资产管理公司贝莱德公司2017年年报:指导我们的原则是我们是客户的受托管理机构——简而言之,你们的目标就是我们的目标。2016年年报:作为代表客户的受托管理机构,管理着客户的资产。2017年的年报封面,特别简洁、突出重点,核心就是一个词——信托,还特别强调是名词“受托人”。

 

 

三、信托的含义和矛盾

2001年《信托法》“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”“受托人除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。”

2007年《信托公司管理办法》“本办法所称信托业务,是指信托公司以营业和收取报酬为目的,以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。”“信托公司管理运用或者处分信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务,维护受益人的最大利益。

那么信托公司的目的,到底是维护受益人的最大利益,还是最大化自己的报酬呢?虽然也许象亚当∙斯密说的,在“看不见的手”的引导下,本意自利的人能实现利他,但信托因为不是一个简单的销售交易,而是需要受托人在相当长的时间内为受益人管理运用或处分信托财产,具有很大的自由决定空间,所以受托人是否真以高的道德标准来履行义务显得尤为重要。

 

仇京荣2014年在《美国银行业的信托业务》一文中写道“美国银行业信托业务分资产管理和账户保管两类,资产管理包括个人资金管理、个人信托和零售共同基金、固定收入和固定缴款养老金及公司现金管理;账户保管业务包括雇主信托、国际保管业务、国内保管业务、公司信托和美国存托凭证的支付代理。”

“信托部门虽是银行的盈利大户,但也是责任最重的部门。为什么呢?因为银行的其他部门与客户之间是一般合同义务,而信托部门与客户之间则是特殊的受信义务,也就是说,信托部门要像对待自己的财产那样对待客户的财产。受信义务是所有合同义务中要求最高的义务。这是因为,根据人的利己本性,为他人管理财产,有人可能会偷懒,有人可能会冒险。基于此,法律要解决的是规制受托人的懈怠和冒险,使委托人和受益人的财产始终处于收益和风险平衡的状态。”

美国的拉娜·弗洛哈尔在其批判美国经济金融化的《制造者与索取者——金融的崛起与美国实体经济的衰落》一书中写道:耶鲁大学办公室的大卫·史文森说:“共同基金行业的根本市场失灵涉及了老练、追求利润的金融服务者和天真、追求回报的投资产品消费者之间的互动。华尔街和共同基金行业对利润的追求压倒了信托责任的概念,造成了这个意料之中的结果:……强大的金融服务行业剥削软弱的散户投资者。”“信息不对称将永远有利于华尔街,但资产管理公司能够被迫接受信托誓言,一种用于银行家的希波克拉底誓言,就像执业医师需要立下的誓言一样,束缚他们服务顾客而不是首先为自己着想。违背了誓言的人一经发现就需要面临严格的处罚和大笔的罚款。”

看了受托人/资管机构自己宣称的,再看批判者如何看资管机构,挺反讽的。对投资者/委托人很有利的信托文化/责任,对受托人的道德和能力要求非常高。受托人声称客户第一,但作为商业性机构也是要盈利的,客户利益和受托人盈利目标之间有冲突怎么办?委托人认为受托人没履行义务怎么办?

前英国央行行长默文∙金在《金融炼金术的终结》一书中写道“帮他人管理资产的人肯定不会像管理自己的资产那样投入足够的精力”,虽然他这句话是针对合伙人制比有限责任制的优点而言,但放在资管行业也一样合适。

仇京荣文中写道:“尽管法律对‘谨慎’的认定标准逐渐放松,但是,当信托利益人的财产受到损失时,他们仍然认为受托银行未尽谨慎义务,许多银行因此被告上法庭。”文中举了美国五个信托诉讼的案例,总结道“信托业务在美国已有上百年的历史,法院积累了大量判例,使信托纠纷能够得到公正处理,并促进了银行信托立法和监管的不断改革,保障了银行信托的健康发展。”还是得靠法律规范双方。

四、对大资管上位法的研究

《中华人民共和国证券投资基金法》第二条“本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”也就是明确将《信托法》作为上位法。《指导意见》明确“银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司”等“各类金融机构开展资产管理业务实行平等准入、给予公平待遇”,由此可以推论,银行理财产品和信托、基金是同等的,那似乎应该将《信托法》作为所有资管产品共同的“上位法”。可惜大概因为涉及立法、修法,《指导意见》对此并未进一步明确。

刘燕发表于《清华金融评论》20184月的“大资管‘上位法’之究问”,我觉得是对于大资管“上位法”问题研究得很到位的一篇,也解答了我过去的一些疑问。 

一是指出大资管可能没有单一的“上位法”。“从域外实践看,在任何国家金融市场的资产管理业务中,信托法都不可能单独承担起法律工具必须提供的‘架构交易’与‘规制运作’的双重功能;相反,资管业务的法律框架是由包括信托法在内的民商法与包括投资基金法、证券法等监管法共同组成的一个复杂但有机分工的体系。”“大资管恐怕不存在单一的‘上位法’,而是有私法与公法两类上位法。”

二是委托代理关系和信托关系有相似之处,并不矛盾。“公司法、信托法、代理法、合伙法等法律领域均属于英美法所称信义法律关系(fiduciary relationship)。在这些法律关系中,由于存在一方对另外一方的信赖关系并承受后者的商业决策或投资决策的结果,受信赖一方应承担信义义务(fiduciary duty)。换言之,不论是哪种组织形态,资产管理机构、基金管理人、托管人作为受信人都需要为作为委托人兼受益人的投资者之最大利益服务,而投资者则承担投资失败的市场风险。或许是基于上述原因,在FSB等国际组织的文件中,资管业务的基础法律关系通常被描述为‘代理关系’(agency relationship)而非‘信托关系’(trust relationship)。这里的‘代理’有双重指向:一是就投资者与基金管理人之间的关系而言,基金管理人相对于投资者而言属于代理人,不承受投资后果;二是就基金管理人与银行、保险公司等金融中介机构的比较而言,基金管理人这一类金融中介属于不动用自身资产负债表的代理人角色,以区别于银行、保险公司在资金融通过程中需自担风险的‘本人’(principal)地位。不采用‘信托关系’的标签,也更符合众多资管产品架构明确依据的是公司法、合伙法、合同法而非信托法的现实状态。

三是法律结构并不影响资管运作的结果。“通常认为,没有哪种组织形式或治理模式优于其他,各国都是按照自己的传统来选择。也不存在某种普遍适用的最佳组织形式。特别是,OECD 2001年的一份特约研究报告发现,公司、信托或契约这些标准的法律结构本身并不能充分传递出集合投资计划如何具体运作的信息,因此建议用其他标准对集合投资计划进行分类。”

刘燕认为,“就大资管的民商法基础而言,相对于回归‘大信托’的诉求,在资管行业推动‘信义义务’的共识恐怕更关键。”“从这个意义上说,大资管向‘大信托’的回归,并非是对作为法律文本的《信托法》的回归,而是对作为一种观念、一种文化的信托理念的回归。‘受人之托、代人理财’是对受信人状态的描述而非对信托法律关系的专业界定,它呼吁的是大资管行业诚信制度的建设,着眼于信义义务的生长。换言之,在既有的法律约束条件下,寻找大资管的公约数,发现资管之‘道’并砥砺前行,才是我们究问大资管‘上位法’的真正意义。”

我赞同这个理念,资管行业不管是不是都纳入《信托法》,可能都需要信托文化,大致相当于《指导意义》中所说的“金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务”。在过去银行理财等资管产品隐性“刚兑”较普遍的情况下,实际上“刚兑”构成了对资产管理者的约束,虽然部分机构可能存在通过表内外腾挪等方式掩盖问题、可能形成系统性风险,但至少对投资者尽到了保证投资本息兑付的义务。在打破“刚兑”后,投资盈亏的结果是不确定的,资产管理者更需要动机、理念、行为、过程是遵循“信义义务”和各种规范的。

不过,我认为,“乱而后治”,《指导意见》是经过前期探索乃至出现乱象后,统一规范金融机构资产管理业务的新起点。今后还是需要通过立法修法,明确资管的法律基础,结合司法判例,进一步明确资管机构和投资者的权利义务。正如《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出的,需要以法治来“平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为”。要打破刚兑,首先是靠产品的净值化和投资者适当性管理,但如果投资者亏损来“闹”时,不“按闹分配”、为维稳让金融机构偿付了事,可能就需要通过诉讼明确责任,到底是因为“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责资产管理者,造成投资者损失”,金融机构应当依法向投资者承担赔偿责任,还是金融机构已做到“卖者尽责”,这时需要“买者自负”。

资产管理业务,联结投融资双方,满足实体经济的融资需求和广大客户使财富保值增值的愿望,金融机构需在《指导意见》的规范下,以信托文化,合规开展业务,防控金融风险,更好地支持经济结构调整和转型升级。

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