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“揭开公司面纱”与打破刚兑——从恒生网络公司不能偿付罚款说起

一、两则新闻

2018年3月10日,上市公司恒生电子股份有限公司发布《关于控股子公司杭州恒生网络技术服务有限公司所涉行政处罚事宜的进展公告》,披露了控股子公司恒生网络因场外配资违规违法案件被证监会处罚4.4亿元但净资产不足以偿付罚没款的情况。

3月23日,招商银行发布《关于设立招银资产管理有限责任公司的公告》,称设立资产管理子公司“可进一步完善本公司资产管理业务的交易主体地位和体制架构,并有效防范化解主体风险”。

有专家认为,恒生电子如果不代子公司支付罚款,恒生网络公司破产,“会带来诚信风险”。但是,母公司设立有限责任的子公司,其意义不正在于隔离风险吗?《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》规定“主营业务不包括资产管理业务的金融机构应当设立具有独立法人地位的资产管理子公司”,也是希望籍子公司打破理财业务存在的刚性兑付。

二、有限责任原则与“揭开公司面纱”

恒生网络如果破产,根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条,“行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用”不属于破产债权,即罚款罚金可以不再支付。而且行政处罚在法律上具有相对性,作出处罚的机关不可能再找它的母公司承担。

    不过我们从中引申出要讨论的问题是——在子公司不能偿还债务时,母公司是否要代其偿债?

从三个层面分析这个问题。

第一,“有限责任”是公司法的基石。公司是独立的法人,以其法人财产为限承担有限责任,股东以其出资为限承担有限责任,《公司法》第三条也是这么规定的。所以,一般情况下,除非事先提供担保,母公司作为股东,并没有法律义务替子公司偿债。

第二,“揭开公司面纱”是例外情形。“揭开/刺破公司面纱”(piercing the corporate veil),或称“公司法人人格否认”制度,是指在某一具体法律关系中的特定情形下,为了防止公司独立人格的滥用,保护债权人的利益和社会公共利益,而暂时的否认公司的独立人格,打破股东的有限责任,让股东承担连带责任(注1)。国外这一制度最早的判例是1905年美国诉密尔沃基冷藏运输公司案,发展至今立法和司法实践已比较完善。中国在2005年修订公司法时首次增加这一条款。《公司法》第二十条规定,“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。《民法总则》第八十三条同样规定:“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。”十余年的司法实践中是否“揭开公司面纱”的判例均积累了不少,但还是缺乏全国统一的司法解释,目前只有2009年上海市高级人民法院颁布的《关于审理公司法人人格否认案件的若干意见》 ,明确了公司法人人格否认案件的审理原则、认定标准等。认定标准主要是“公司存在资本显著不足,或者股东与公司人格高度混同,或者股东对公司进行不正当支配和控制情形的”。

第三,出于道义或声誉承担责任是自主选择。在法律上母公司并无偿债义务时,有时母公司出于“道义”、维护自己声誉等其他考虑,而主动愿意替子公司偿债。向子公司提供融资者总是倾向于认为母公司有“隐性担保”,母公司的实力雄厚有降低子公司融资成本的作用。子公司出现偿债困难时,母公司是任其违约,由此引发声誉风险、未来融资成本上升等风险,还是承担债务,承受当期损失,取决于母公司对代偿利弊的权衡。母公司代偿有利于子公司债权人,不利于母公司股东。

三、国内外母公司是否承担子公司债务的案例

给子公司还债的一个经典例子是美国运通:1963年,美国运通的子公司的仓库,为联合食用油公司(简称A公司)存放的色拉油开出仓单,A公司以此质押贷款。A公司因参与食用油期货交易亏损破产,债权人想处置色拉油时发现其中大部分是海水,便要求仓库承担责任,估计总损失高达1.5亿美元(注2),子公司无力偿付。债权人找到美国运通,美国运通的首席执行官克拉克认为,“对于一家名字出现在旅行支票上的公司而言,公众的信任就是立命之基”,决定对“色拉油欺诈”负责,发公告称“美国运通感到在道义上应当竭尽全力处理善后事宜,以保证美国运通始终如一的负责形象,确保这次出现的问题能够圆满地得以解决”,打算补偿仓库的债权人6000万美元以求息讼。克拉克因此还遭到美国运通股东们的起诉,他们称克拉克把他们的资产“恣意挥霍”在了一种“华而不实”的道德义务上。美国运通为子公司偿债是个短期利空(影响当期利润)、长期利好(树立公司品牌信誉)的行为,宣布之后美国运通股价狂跌,但后来逐步回升(注3)。

但“子债母不还”的例子更多,包括很多实力雄厚的大企业。20世纪80年代拉美债务危机中,花旗银行给委内瑞拉的一家美国通用电气公司的全资子公司的贷款,由于没有套期保值,在委内瑞拉货币贬值之后无力偿还。贷款之前通用电气只给银行出具了安慰信,法律上并无约束力。花旗银行总裁还是通用电气公司的董事会成员,这都不能阻止通用电气拒绝为子公司偿还花旗银行的贷款(注4)。

由于现代经济中企业集团日益增多,存在复杂的控制关系,母公司将资产负债在子公司间腾挪,利用子公司的的有限责任损害债权人利益的情况也屡见不鲜,更需要关联交易公允性、揭开公司面纱等法律制度予以规范约束。

2015年国企天威集团债券违约,是我国首例公募债券违约,其全资母公司为央企中国兵器装备集团公司。虽然被认为这类事件有利于打破认为国企债券就会“刚兑”的观念,但需要具体分析其情况。兵装集团2013年对天威集团进行了资产置换,将尚能盈利的输变电业务置出,置入了大量已经亏损的新能源业务,是使天威丧失偿债能力的主要原因。这一案例还在处理过程中。债权人似有理由主张适用《公司法》第二十条,要求兵装集团承担债务。

四、金融机构的特殊性和“打破刚兑”

从国外情况来看,工商企业让子公司违约的情况较多,而金融控股公司,特别是银行,让子公司和旗下特殊目的载体(SPV)、结构性投资实体(SIV)破产的情况似乎较少。因为信用是金融机构赖以生存的根基,金融机构的子公司如果出现问题,母公司不予以支持,可能会引起市场对母公司偿债能力的怀疑。母公司旗下子公司的融资成本会大大提高,甚至会引起对母公司及其子公司的挤提。例如次贷危机中,许多银行的SIV无法偿付到期负债,部分发起银行出于声誉考虑,将SIV资产和负债全部转入表内。2007年,汇丰和花旗银行先后分别将350亿美元、490亿美元表外SIV资产入表(注5)。2007年8月至2009年末,由于金融危机导致以往少见的货币市场基金跌破1美元面值的情形普遍出现,至少有36支美国基金和约26支欧洲基金接受了发起人或母公司的支持;至少有2家基金公司依赖于母公司的资产负债表、从美联储获得流动性以应对赎回,至少有2家基金公司把货币市场基金合并到自己的资产负债表上(注6)。

而且金融机构不能偿债、破产的外部性大,各国监管机构一般会对金融机构的股东增加额外的要求。对银行股东,美国规定,当银行子公司陷入困境时,银行控股公司应当提供注资来维持银行子公司的清偿能力;如果数家存款机构受同一家控股公司控制,被视同于同一家银行的分支机构,处于健康运营状态的存款机构的资产可以被联邦存款保险公司用于抵消为清算另一家倒闭的子公司所支付的成本(注7)。我国2018年1月颁布的《商业银行股权管理暂行办法》,也规定“商业银行主要股东应当根据监管规定书面承诺在必要时向商业银行补充资本,并通过商业银行每年向银监会或其派出机构报告资本补充能力”。对基金股东。我国的《货币市场基金监督管理办法》也规定了和国外类似的发起人或母公司支持条款,“货币市场基金遇到下列极端风险情形之一的,基金管理人及其股东在履行内部程序后,可以使用固有资金从货币市场基金购买金融工具”。

银行设立资产管理子公司,将资产管理业务与银行传统的表内存贷业务隔离,有利于更清晰独立核算,起到一定的风险隔离作用。但“打破刚兑”主要依靠的还是产品的净值化管理和投资者适当性管理,做到“卖者尽责、买者自负”。一定程度上能依托银行母公司的品牌、客户、网络等,是银行系资产管理子公司的特色和优势,银行对资产管理子公司负有股东责任。从国外金融控股或银行控股公司来看,有的资产管理子公司实际上相当于银行的资产管理板块/事业部。二者完全的风险隔离可能难以做到。

 

本文发表于《中国金融》2018年第7期

补充一点历史:金融机构股东有限责任的历史比其他公司更晚。

在美国,1865-1934年(即存款保险制度出台之前),银行的股东们需要承担“双重责任”,也是说当银行倒闭时,股东们不仅损失自己所有的权益,还需要缴纳与自己当初认购的股份对等的资金,用于偿还储户和债权人。在这段时期内,从倒闭银行的股东们身上追索资源用以偿还储户的做法还是比较有效的。但是,经历大萧条期间众多银行倒闭的困境之后,有限责任制终于也被用在银行业身上,从此之后只能依靠联邦存款保险制度来摆脱银行挤兑的阴影。

在英国,1878年10月,当时全英国第三大银行——格拉斯哥城市银行管理差、存在账目造假的行为被新闻曝光后倒闭。1879年1月,所有高管都以欺诈罪被判入狱服刑。高管们被判刑之后,银行股东们仍然需要对储户们有所交代。不仅银行的个人股东,连那些通过信托基金持有银行股份的受托管理人都被迫自掏腰包来弥补储户的损失,这些股东中的80%都以破产告终。《经济学人》披露:“经过对本国大多数银行股东名单的研究发现,仅无依无靠的寡妇就在股东当中占相当惊人的比例,另外还有相当数量的神职人员、学者和其他看上去根本就积攒不了太多钱的劳动者…所有受害者当中有1/3是女性。”股东们的惨痛经历在社会上掀起了比较大的争议。1879年,英国议会通过了《银行业与股份公司法案》.整个法案内容只有三页纸,要求银行必须公开经过审计的财务账目,同时也允许银行采用有限责任制作为经营制度。

美国原本以合伙人制度运作的独立投资银行逐渐都转型成为有限责任公司,摩根士丹利在1975年完成变更,雷曼兄弟于1982年完成,高盛于1999年完成。甚至英国传统的共同建设社团(相当于美国的储蓄贷款业务协会)都决定转型成为有限责任公司,从而使得自己可以自由地开展更多类型的银行类业务。在1990年之后采取这种转型行动的公司无一例外全部倒闭了。

——出自默文∙金著,束宇译,《金融炼金术的终结》,中信出版集团2016年9月版。

注1:丁旭、朱可骏.论“刺破公司面纱”制度在我国的新运用——以最高人民法院指导案例15号为例.

注2:参考:1963年美国GDP为6386亿美元,联邦存款保险公司1971才处置了第一起超过1亿美元的银行倒闭案。

注3:事例见罗杰·洛温斯坦著,蒋旭峰、王丽萍译,《巴菲特传》,中信出版社2013年版。

注4:事例见菲利普·L·茨威格著,孙郁根等译,《沃尔特·瑞斯顿与花旗银行——美国金融霸权的兴衰》,海南出版社1999年版。

注5:黄志凌.“好银行”是怎样炼成的.《中国银行业》2015年第5期。

注6:Moody’s,2010/8/9,Sponsor Support Key to Money Market Funds.

注7:仇京荣著,《揭密美国银行业》,中国出版集团2015年版。

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